工程索赔是指在工程合同履行过程中,合同当事人一方因非自身原因或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时,通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。它是一种正当的权利要求,是发包人、监理工程师和承包人之间的一项正常、大量发生且普遍存在的合同管理业务,是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。工程索赔是承包人保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。
1.工程索赔的特征
(1)索赔是双向的,即承包人可以向发包人索赔,发包人同样也可以向承包人索赔。然而,在工程实践中因承包人往往处于被动地位,实际大量发生的、处理比较困难的是承包人向发包人的索赔,这也是工程索赔管理的主要对象和重点。一般情况下,只要因非承包人自身责任造成工期延长和(或)成本增加,都可以向发包人提出索赔。
(2)只有实际发生了经济损失和(或)权利损害,一方才能向对方索赔。
(3)索赔是一种未经对方确认的单方行为。
2.工程索赔的起因
(1)工程项目的特殊性。现代工程具有规模大、技术性强、投资额大、工期长、材料设备价格变化较大等特点,使得工程项目在实施过程中存在许多不确定因素,而施工合同必须在开工前签订,双方签订合同时不可能对所有问题都作出合理的预见和规定,因此实施过程中合同变更频繁,进而导致项目工期和成本变化。
(2)工程项目内外部环境的复杂性和多变性。在工程实施过程中技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化经常会发生,从而导致工期和费用发生变化。
(3)参与工程建设主体的多元性。一个工程项目的参建单位一般有建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、第三方检测单位、分包商、材料设备供应商等多家单位,各方面的技术、经济关系错综复杂,其中一方失误,都有可能给其他方造成损失,进而导致索赔。
(4)工程合同的复杂性和易出错性。工程合同文件多且复杂,经常会出现措词不当、缺陷、图纸错误、合同文件前后矛盾等问题,导致合同双方对合同文件理解不同,进而出现索赔。
3.工程索赔的依据和证据
(1)索赔的依据。主要是法律、法规及工程建设惯例,但主要是双方签订的工程合同文件。
(2)索赔的证据。是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据既要真实、全面、及时,又要具有法律证明效力。工程实践中常见的索赔证据如下:
1)工程合同文件;
2)施工日志;
3)工程照片及声像资料;
4)来往信件、电话记录;
5)会谈纪要;
6)气象报告和资料;
7)工程进度计划;
8)投标前业主提供的参考资料和现场资料;
9)工程备忘录及各种签证;
10)工程结算资料和有关财务报告;
11)各种检查验收报告和技术鉴定报告;
12)其他,包括分包合同、订货单、采购单、工资单、官方的物价指数、国家法律、法规等。
4.工程索赔的技巧
合同双方在开展索赔工作时要注意以下技巧:
(1)正确把握提出索赔的时机。索赔提出过早,容易遭到对方反驳或在其他方面可能实施的反索赔﹔索赔提出过迟,则容易留给对方借口,使得索赔要求遭到拒绝。因此索赔方必须在索赔时效范围内适时提出。如果老是担心或害怕影响双方合作关系,有意将索赔要求拖到工程结束时才正式提出,可能会事与愿违,适得其反。
(2)索赔谈判中注意方式方法。合同一方向对方提出索赔要求,进行索赔谈判时,措词应婉转,说理应透彻,以理服人,而不是得理不让人,尽量避免使用抗议式提法,在一般情况下少用或不用如“你方违反合同”、“使我方受到严重损害”等类词句,最好采用“请求贵方作公平合理的调整”、“请在×××合同条款下加以考虑”等,既要正确表达自己的索赔要求,又不伤害双方的和气和感情,以达到索赔的良好效果。
(3)索赔处理时作适当必要的让步。在索赔谈判和处理时应根据情况作出必要的让步,扔“芝麻”抱“西瓜”,有所失才有所得。可放弃金额小的小项索赔,坚持大项索赔,使对方容易做出让步,达到索赔的最终目的。
5.工程索赔文件成立的条件及审核要点
对承包商索赔的审核工作主要分为判定索赔事件是否成立和核查承包商的索赔计算是否正确、合理两个方面。
(1)承包商索赔要求的成立必须同时具备四个条件:
1)与合同相比较已经造成了实际的额外费用增加或工期损失。
2)造成费用增加或工期损失的原因不是由于承包商自身的过失所造成。
3)这种经济损失或权利损害也不是应由承包商应承担的风险所造成。
4)承包商在合同规定的期限内提交了书面的索赔意向通知和索赔文件。
(2)索赔文件的审核要点:
1)重点审查承包商的申请是否有理有据,即承包商的索赔要求是否有合同依据,所受损失是否属于不应由承包商负责的原因造成,提供的证据是否足以证明索赔要求成立,是否需要提交其他补充材料等。
2)以公正的立场、科学的态度,审查并核算承包商的索赔值计算,分清责任,剔除承包商索赔值计算中的不合理部分,确定索赔金额和工期延长天数。
充分了解工程索赔的起因、索赔的依据和证据、索赔的技巧、索赔成立的条件及审核要点等,有助于发承包双方在工程项目管理的各个阶段避免索赔事件的发生,有助于优化施工图设计、施工组织设计和控制工程造价。工程索赔的健康发展,对于培育和发展建筑市场,促进建筑业的发展,提高工程建设的效益发挥着重要的作用。
工程三部 秦利锋