摘要：EPC总承包模式是今后工程承包方式发展的总体趋势，而在项目实施过程中关于分包工程项目如何发包产生了诸多争议。本文旨在通过现行的相关法律法规厘清项目实施过程中关于分包工程发包是否需要招标的相关问题。

关键词：EPC  总承包  分包  招标

作者：陈允江

一、关于EPC的基本概念

2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规[2019]12号，简称《管理办法》），第二十八条规定本办法自2020年3月1日起施行。住建部从2003年提出培育发展工程总承包企业，至2019年《管理办法》的出台，意味着工程总承包进入了快速发展期。

《管理办法》第三条规定“工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。” 《管理办法》第三条实际上已经明确了未来认可的总承包模式主要采用EPC和DB两种。首先，要明确EPC的基本概念。EPC为英文“engineering”、“procurement”和“construction”的缩写，即设计-采购-建设。EPC工程总承包是以向业主交付最终产品和服务为目的，对整个工程项目实行整体构思、全面安排、协调运行的前后衔接紧密的承包模式。EPC模式要求总承包在设计、采购、施工等多个领域、多个专业拥有较高的技术和管理水平，能有效地利用其在多领域技术上的专业优势和管理上协调、控制的丰富经验，使项目按时、保质、保量地完成。

EPC模式区别于传统的施工总承包模式，总承包单位的承包范围不仅包括施工，还包括设计、采购、试运行服务等全过程。在承揽工程以后总承包单位往往需要进行专业分包，如设计、专业工程、设备材料采购等工程分包，而此类的工程分包在诉讼中存在着是否需要进行招投标的争议。本文主要以当前国内建筑市场中被我国政府和我国现行《建筑法》主要推行的EPC总承包模式为例，通过现行的相关法律法规厘清项目实施过程中关于分包工程发包是否需要招标的相关问题。

二、关于工程分包的概念、特征和合法要件

（一）工程分包的概念

《中华人民共和国建筑法》的第二十九条，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《中华人民共和国民法典》第三编 合同 第十八章 建设工程合同 第七百九十一条 第二款、第三款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

(二)工程分包的法律特征。

1、工程分包的主体是特定的。工程分包的发包人是建筑施工总承包单位，工程分包的承包人是从工程分包的发包人那里承接工程任务的专业承包单位，建设单位不是分包合同中的民事主体。

2、工程分包的客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分。《民法典》吸收了《建筑法》的规定，禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。总承包人还必须自行完成建筑工程主体结构的施工，而不能将工程的主体部分分包给他人承担。

3、工程分包合同的主体系横向的平等的财产关系。工程分包的发包人与工程分包的承包人没有隶属关系，在建筑市场中的法律地位是平等的。

4、工程分包合同属“并存的债务移转”。工程分包合同属于债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系。债权人即发包人，债务人即建设合同中的总承包人，第三人即分承包人。总承包人与分承包人就分承包人完成的成果对发包人承担连带责任。

(三)工程分包的合法要件。

依据我国《民法典》和《建筑法》的规定，应当符合下列要件：

1、总承包单位可以将承包的部分工作交由第三人完成，但须征得发包人的同意。

2、承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人。

3、建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，不得分包。总承包单位分包出去的只能是非主体结构工程的施工任务。

4、分包单位必须具有相应的资质。

5、分包只能发生一次，禁止分包单位将其工程再次进行分包。

6、分包单位就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。

三、EPC工程分包招标的相关法律法规和政策性规定

我们按照现行的工程招标投标领域的相关法律、法规和相关规定之间的逻辑关系，厘清EPC工程分包是否需要招标的问题。

根据现行的中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国招标投标法实施条例等法律法规的立法目的与相关规定，现行的工程建设项目强制招标制度，主要针对的是建设单位将工程发包给总承包单位，并没有明确将承包单位分包工程也列入强制招标制度内。

从建筑法角度来说，建筑法第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”依据本款规定，除建设工程合同约定的分包外，明确了总承包单位分包工程必须经建设单位认可，并没有规定总承包单位分包工程需进行强制招标。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”

2019年12月23日《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，以下简称《管理办法》）第二十一条“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”该条明确规定总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，且只有以暂估价形式包括在总承包合同内工程、货物、服务项目，属于必须进行招标的范围和规模标准的才应当招标。本条款实质是沿袭了早在2011年颁布的《招标投标法实施条例》第二十九条之规定。

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第13.4.1条“依法必须招标的暂估价项目”中关于约定由承包人作为招标人的，招标文件、评标方案、评标结果应报送发包人批准；与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价中。而若约定由发包人和承包人共同作为招标人的，与组织招标工作有关的费用在专用合同条件中约定等文本表述。本文认为，在现有招标制度下，前述暂估价项目本应当是由建设单位作为招标人进行依法招标，但建设单位因采用工程总承包等原因不便在工程发包阶段直接招标，就将该招标程序放置在工程总承包的工程分包中进行。因此《管理办法》第二十一条是对招标投标法实施条例第二十九条规定进行了衔接补充，不应简单认定为总承包单位的工程分包需要进行强制招标。

四、总结

现行法律法规没有强制要求工程总承包单位的工程分包需要强制招标，工程分包是否招标应由总承包单位自主决定，而暂估价项目除外，这也符合近几年国家一直强调的持续深化招标投标领域“放管服”改革，努力营造良好市场环境的大方向。

招标部  陈允江